互聯(lián)網(wǎng)競爭法治建設(shè)的重要成果——寫在《網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭暫行規(guī)定》頒布之際

2014年2月啟動修訂工作、2017年11月通過的反不正當競爭法，一個重要進步是增加網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)制的專門條款，即第十二條（以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)專條”）。該條第一款強調(diào)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不得實施不正當競爭行為的基本立場。第二款則是網(wǎng)絡(luò)特殊不正當競爭禁止條款。該款全面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)特殊不正當競爭行為的構(gòu)成要件，包括主體、行為方式、目的或效果等。同時，針對當時表現(xiàn)普遍、危害嚴重、特征相對明顯的目標跳轉(zhuǎn)、惡意干擾和惡意不兼容，作為行為例舉分別用第一、二、三項規(guī)定其特殊行為方式；然后設(shè)置第四項作為兜底項，對其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為亦予以禁止。2018年新反不正當競爭法實施以來，網(wǎng)絡(luò)專條為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域市場競爭、促進網(wǎng)絡(luò)競爭法治發(fā)揮了重要作用。

值得注意的一個現(xiàn)象是，在含有網(wǎng)絡(luò)專條的反不正當競爭法修訂草案征求意見稿發(fā)布后，專條中例舉的行為顯著減少，而屬于且可以適用第一款（進而適用反不正當競爭法第六條至第十一條的其他行為規(guī)定）和第二款網(wǎng)絡(luò)兜底項的其他網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為則層出不窮、花樣翻新，有的甚至愈演愈烈。同時，比如，在2020年12月23日《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國反不正當競爭法>實施情況的報告》中重點提到網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳，“互聯(lián)網(wǎng)虛假宣傳案件已占全部虛假宣傳案件的一半以上”。還特別強調(diào)，“隨著科技快速發(fā)展，借助技術(shù)手段，衍生出廣告屏蔽、流量劫持、數(shù)據(jù)殺熟、網(wǎng)絡(luò)鏈接、騙取點擊、捆綁軟件、惡意侵犯等新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為，刷單炒信、競價排名等虛假宣傳行為花樣翻新，知識產(chǎn)權(quán)碰瓷、勒索性維權(quán)、黑公關(guān)、有償刪帖等新型不正當競爭行為甚至形成黑灰產(chǎn)業(yè)。”新型不正當競爭行為，既損害有關(guān)經(jīng)營者、消費者權(quán)益，又影響了整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展。在這樣的背景下，啟動禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的規(guī)章制定工作成為非常必要和十分迫切的工作。

2021年8月17日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定》（征求意見稿）。經(jīng)過幾輪征求各方面的意見和建議，日臻完善，形成《網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。《規(guī)定》頒布實施需求之迫切、意義之顯著，是毋庸置疑的。這里，主要從《規(guī)定》較之網(wǎng)絡(luò)專條在細化網(wǎng)絡(luò)專條、豐富網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為類型、明確網(wǎng)絡(luò)不正當競爭的行為方式等構(gòu)成這幾個方面的重要貢獻看，《規(guī)定》是反不正當競爭法2017年修訂實施以來經(jīng)驗的總結(jié)和提煉，是我國互聯(lián)網(wǎng)競爭法治建設(shè)的重大進步。

一、《規(guī)定》細化了網(wǎng)絡(luò)專條及相關(guān)條款

毫無疑問，《規(guī)定》作為反不正當競爭法配套規(guī)章，其定位和價值集中地體現(xiàn)在“配套”上。而細化網(wǎng)絡(luò)專條及相關(guān)條款，則是下位法為上位法提供“配套”作用最常用和重要的方式。《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國反不正當競爭法>實施情況的報告》在存在的問題、主要原因、完善制度的建議等部分均涉及到網(wǎng)絡(luò)不正當競爭問題。法律制度供給不足是重要原因之一，解決的路徑是梳理研究網(wǎng)絡(luò)不正當競爭法規(guī)制度，“細化補充法律規(guī)定”，明確各類網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的構(gòu)成要件、認定標準，提升法律精準度和可操作性。

具體到與反不正當競爭法配套的專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當競爭的規(guī)章，細化網(wǎng)絡(luò)專條和相關(guān)條款則成為解決問題的焦點。這也是修訂后的反不正當競爭法2018年實施以來的經(jīng)驗教訓(xùn)的癥結(jié)之一。前面已述及，網(wǎng)絡(luò)專條例舉的三種行為目標跳轉(zhuǎn)、惡意干擾和惡意不兼容在征求意見稿發(fā)布后就顯著減少，但未例舉的、屬于兜底的“其他網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為”則層出不窮、“日新月異”。同時，屬于網(wǎng)絡(luò)專條第一款所禁止的傳統(tǒng)不正當競爭在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域新表現(xiàn)的行為，也花樣翻新。僅僅依據(jù)既有規(guī)定適用執(zhí)法案件、認定行為并予以處罰，對執(zhí)法人員的專業(yè)能力是一大考驗，對網(wǎng)絡(luò)競爭執(zhí)法的法治水平是一大挑戰(zhàn)。一項關(guān)于適用第二條和第十二條第二款第四項認定新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的訴訟案例研究認為，盡管通過司法判決解決網(wǎng)絡(luò)新型不正當競爭糾紛，積累了不少有價值的案例，但做到同類行為同類認定（即同案同判），使行為構(gòu)成明確、確定，仍然是適用兜底條款認定新型不正當競爭行為亟待解決的問題。執(zhí)法中，則更是兩難：適用網(wǎng)絡(luò)專條兜底項于執(zhí)法案件中，可能存在說服力不夠，或同案不同認定；或者為避免法治風(fēng)險而不敢立案、執(zhí)法，任由其導(dǎo)入司法解決或自生自滅。

現(xiàn)在看來，《規(guī)定》重要貢獻和價值正在于此：通過總結(jié)、提煉2018年實施新反不正當競爭法以來的執(zhí)法司法經(jīng)驗及相關(guān)研究成果，將可以明確構(gòu)成要件并可以確定為新類型的行為，用法律語言固定下來，作為實施以后反不正當競爭執(zhí)法的依據(jù)。可以認為，《規(guī)定》第二章大多數(shù)條款對是網(wǎng)絡(luò)專條和其他相關(guān)條款的細化。有了這些細化，將反不正當競爭法和《規(guī)定》整合起來理解，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭執(zhí)法依據(jù)更明確，整個制度的可操作性獲得了根本性的加強！

二、《規(guī)定》豐富了行為類型

類型化是人類認識世界進步標志之一。法律是行為規(guī)范，將需要法律規(guī)制的行為類型化，才具備用法律形式規(guī)范行為的基本條件。豐富了網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的類型，是《規(guī)定》的又一重大成果和貢獻。

現(xiàn)行反不正當競爭法網(wǎng)絡(luò)專條第一款是對傳統(tǒng)領(lǐng)域不正當競爭行為的禁止條款，從執(zhí)法實踐情況看，至少網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的商業(yè)混淆、虛假宣傳等行為的規(guī)定需要細化。第二款明確了3種網(wǎng)絡(luò)特殊不正當競爭行為：目標跳轉(zhuǎn)、惡意干擾和惡意不兼容。從執(zhí)法實踐來看，這3種行為的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的表現(xiàn)也比較復(fù)雜，相互間的關(guān)系也需要厘清。《規(guī)定》對惡意干擾、惡意不兼容進行了重構(gòu)，同時對第四項所涉及的行為類型也大大增加，這樣形成了內(nèi)容更為豐富、類型化更為科學(xué)和豐富的網(wǎng)絡(luò)特殊不正當競爭的新類型。

比如，針對有的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域經(jīng)營者，為了打擊競爭對手，利用平臺禁止刷單炒信的管理規(guī)則，直接或委托他人以購買者身份故意在短期內(nèi)與競爭對手發(fā)生大規(guī)模、高頻次交易，或者給予好評等，使該競爭對手觸發(fā)平臺規(guī)則而受到搜索降權(quán)、降低信用等級、商品下架、斷開鏈接、停止服務(wù)等處罰。該競爭對手受到處罰后，短期內(nèi)交易機會大大減少。在競爭關(guān)系的框架下，行為經(jīng)營者從中便獲得了更多的交易機會或競爭優(yōu)勢。也就是說，這些交易機會或競爭優(yōu)勢，來源于實施上述不正當?shù)氖袌龈偁幮袨椋恋K、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行。為此，在深入研究的基礎(chǔ)上，《規(guī)定》第十六條提煉并明確了此類行為在行為方式上的特征，按照反不正當競爭法網(wǎng)絡(luò)專條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)新型不正當競爭行為框架，將被業(yè)界俗稱為“反向刷單”的不正當競爭行為作為一條禁止性條款明確規(guī)定下來。《規(guī)定》第十七條、十九條、第二十條還列舉了惡意屏蔽行為、數(shù)據(jù)不當抓取行為、不當歧視行為等新類型。

三、《規(guī)定》明確了行為構(gòu)成

制定反不正當競爭法配套的、實施細則式的規(guī)章，必須承擔(dān)如前述細化法條中的行為構(gòu)成、豐富行為類型的功能。細化行為構(gòu)成、豐富類型，實質(zhì)上也是明確新類型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為構(gòu)成的過程。這樣才可能將法條中相對籠統(tǒng)、概括或抽象的法律概念用更為明確、具體的表述確定下來。不過，《規(guī)定》在明確行為構(gòu)成上的貢獻和進步，不只是體現(xiàn)在細化行為構(gòu)成、豐富行為類型。在反不正當競爭法傳統(tǒng)不正當競爭行為在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的表現(xiàn)中，對其行為構(gòu)成也作了非常有價值的工作。

比如，《規(guī)定》對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域商業(yè)混淆行為所做的規(guī)定，就是對反不正當競爭法第六條所禁止的行為進行了深具網(wǎng)絡(luò)競爭特征上的具體化，通過作出更明確的規(guī)定，全面提升了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域商業(yè)混淆禁止條款的可操作性。再如，《規(guī)定》第十條對反不正當競爭法第七條禁止商業(yè)賄賂條款中的“財物”、“影響交易的人”和“競爭優(yōu)勢”，均作了網(wǎng)絡(luò)特征顯著的細化。

進一步明確行為構(gòu)成更具典型意義的條款，還體現(xiàn)在《規(guī)定》第八條、第九條對虛假宣傳行為的細化。反不正當競爭法第八條是虛假宣傳的禁止條款，其第二款還是2017年修訂時新增的。第八條適用于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不正當競爭行為規(guī)制時，需要進行大量的論證，證明網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的虛假交易（刷單）屬于虛假宣傳，通過網(wǎng)絡(luò)水軍來虛構(gòu)成交量、虛構(gòu)預(yù)訂、虛假搶購等屬于虛假宣傳，商家的好評返現(xiàn)也屬于虛假宣傳等等。這顯然不利于反不正當競爭法在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的執(zhí)法和司法。《規(guī)定》第八條和第九條，大大細化了虛假宣傳在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域在行為方式上的構(gòu)成要件。《規(guī)定》為了便于執(zhí)法中的理解和適用，也為了勻稱條款篇幅，設(shè)計了側(cè)重于網(wǎng)絡(luò)營銷的網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳條款和側(cè)重于用數(shù)據(jù)體現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳條款。這兩條的表述，是在深入調(diào)查、分析網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域虛假宣傳的特殊表現(xiàn)，提取其特征因子，用規(guī)范性法律文件的表述風(fēng)格明確、具體地規(guī)定下來。在正式實施后，對執(zhí)法人員來說，較之反不正當競爭法，其對法治風(fēng)險的防范、對執(zhí)法效率的提升、對執(zhí)法人員信心的增強，都是功莫大焉的善舉。這些，也正是規(guī)章妙處之所在啊！

網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的市場競爭其行為表現(xiàn)類型、具體構(gòu)成、利弊等一直在迅速變化之中。即使是已經(jīng)納入《規(guī)定》的這些熱點行為，應(yīng)當如何看待其危害性，如何提煉行為構(gòu)成，如何類型化并與法條合理銜接，既是競爭政策及其與產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系的問題，也是競爭法中的法理、制度問題，還是立法技術(shù)問題。不同的規(guī)制立場、不同的學(xué)術(shù)視角、不同的立法模式，在規(guī)章體例、條款分布和語言表述上會有不同的選擇和安排。立法，基于其定分止爭的功能必須在利益平衡上劃定邊界。因此，絕大多數(shù)立法，都是在爭議中起草、征求意見和不斷的修改完善的。《規(guī)定》自2021年8月公布征求意見稿，到現(xiàn)在正式公布實施，已經(jīng)過去了近3年。其間經(jīng)歷了多少輪研討、多少次修改，可以想見。頒布實施后，還會有更多的研究、討論。某種程度上講，這也正是互聯(lián)網(wǎng)社會的法律規(guī)制研究和實踐的魅力之所在。